“《商标法》第四十四条一款（kuǎn）”的解读

　　很多年（nián）前，代理人游说客户多注册几个类别，客户时常用怀疑的眼光看着代理人，心说，注册那么多，忽悠代理费吗？暂时业务又做不到那几个领域，为什么要（yào）注册？代（dài）理人的游说词，诸如“兵马未动粮（liáng）草先行”之类，常常在客户（hù）的怀疑（yí）的眼中，变得没有说服力。又过了一些年，故事继续（xù），并形成了俗（sú）话说——“今天你不注册，将来自有人‘替（tì）’你注册”，另一个版本是“今天你不办驳回复（fù）审，将来自有人‘替’你先行完成‘二（èr）次申请’”。

　　再后（hòu）来（lái），互联网（wǎng）进一步发（fā）达，信息交流的成本更低了，商标忽然变成了五花马（mǎ）千金裘，苹果（guǒ）公（gōng）司付（fù）出了几千万“买回”了它的ipads，一个“莫言醉”身价千万……生动地阐释了，“商标，其实很值钱”。与之同时，我国的商标申请数量，不断跃上新的台（tái）阶，年申请（qǐng）量从几十万件到几百万件，只用了不到十年的时间（中（zhōng）国商标的申请量从2006年（nián）的766319件猛增至2015年的2876048件）。《商标公告》越来（lái）越厚，商标异议也越来越多。好似（sì）黄河一般，水流千里，沙子跟着随行百里。恶（è）意抢注在一段时间，成为需要解决的问（wèn）题。

　　商标领域里，除图形外，主力构成要（yào）素——文字，很多都是取自于公共资源。特别是汉字商（shāng）标，商标局甚至要求，申（shēn）请人必须使用规范的汉字（当做商标文（wén）字），商标来（lái）自于公共资源的属性，很鲜明。很多商标（biāo）（典型的如使用语（yǔ）言原有词的商标）的（de）申请人，原本就是取了公共资源，去主张垄断的权利。而公共资（zī）源，好似一座森林（lín）的树木，纵然恢弘壮观，到底数量还是有限的。于是，当某（mǒu）些公司、甚（shèn）至是一个自（zì）然人，以其（qí）“一己之力”，在某一个很短时间里，申请了成（chéng）百甚至上千件注册商标的时（shí）候，人们开始诘问如此多的商标，究竟从何而来的？怎么能对如此（cǐ）多的（de）商标，同时产生实际使用的需要？

　　这个现象，有时被（bèi）简称为“商标大宗（zōng）抢注”问题。几年（nián）前的（de）代理人，收到商标局和（hé）商评委的裁定书，会发现一个现象——同是一个商标大宗抢注问题，商标局（jú）适用的法律条款（kuǎn）是（shì）原《商标法》第十条第一（yī）款第（八）项，而商标评委员会对一模一样的情形（xíng），用的法条却是（原（yuán））《商标法》第四十一条（tiáo）一款。如此大概是因，修改前《商标法》第四十一条一款，其适用主体是商评委（wěi），估计商（shāng）标局很（hěn）想用，也不（bú）能用，于是转而适用没（méi）有主体限制的第十条一款（八）项。（接下来还会说到，这个问（wèn）题，到（dào）北京高院就“清（qīng）样”案，即下文所说的（de）659号判决，做出之后，思路已厘清了，此处先按下不表。）

　　商标大宗抢注问题，《商标法（fǎ）》第十条一款（八）项和四十一条一（yī）款，两驾马车并（bìng）行的历史，持续了（le）一（yī）段（duàn）时间。这中间，商标法第十条一款（八）项，功勋卓著，因为商标局（jú）的异议裁定，常常是更早的程序，商标局将恶意抢注，消灭（miè）了在了春季。为众多（duō）商标遭抢注的权利（lì）人（尤其是（shì）那（nà）些商品（pǐn）类别不类似的情形），尽速实现了维权的效果。

　　然而，2010年4月20日，最高院关于（yú）审理商标授权确权行政案件司法解释颁布，其第3条（tiáo）对于十条一款（八）项的适用情形，做了明确的限定——不能用来保护特定民事权（quán）益（yì）。自此，商标局之前用来解决大（dà）宗抢注问题的（de）《商标法》第十条第一款（八）项的机（jī）制，开始失灵。自此，就大宗抢注问题，十条一款（八）项与四十一条一款，自此分野，渐行渐远。两驾马车，仅剩下商评委手上的《商标法》第（dì）四十一条一款。

　　而在这个转型过程中，堪称需要汲取教训的是，之前有一些代理（lǐ）组织，适用法律强调契合、追求严谨，他们将从商标局异议案（àn）继续（xù）下去的案件，带入了商评委阶段（duàn），援引的法条，仅仅主张了此前在商（shāng）标局（jú）阶段的十条第一款（kuǎn）（八）项，而商评阶段的主力（lì）条（tiáo）款《商标法》第四十（shí）一条一款却未被援引，这个问题在更加后来的司（sī）法诉（sù）讼中，摘选法律适（shì）用条款时，使得一些代理人悔不当初。十条一（yī）款（八）项的“转型”故（gù）事，给予代（dài）理人的教训或许是：今后对于法律法规的适用，要有一定的“预见性”，如果预见（jiàn）能力（lì）不强，最好把（bǎ）能用的条款都列上。

　　原本就好（hǎo）像“堂兄弟”一般的《商标法》十条（tiáo）第一款（八）项与四十一条一款（kuǎn），在前者被限制适用的情况下，四十一条一款的适用，亦在不少案件中，被收紧了口子，商评委启用四十一条一款（kuǎn）的门（mén）槛高了起来。“双拳难敌四手”，现在“双拳（quán）”还丢了一只。一（yī）时间，代理人发现，应对大宗恶意（yì）抢注，似乎有点招架不（bú）住。

　　这（zhè）其中裹（guǒ）挟的重要问题有两个：

　　第一个问题是——什么样的数量可以称（chēng）之为“大宗”？直白地说，到底抄多少标，算（suàn）多（duō）？抄多少标，管不了？

　　有人说，上百件才算，有人说，几十件也算，甚至（zhì）有人主张，十几件也是吧！几（jǐ）件也（yě）算吧！总之，打开商标网，开到被申请人名下（xià），商标（biāo）数量越多，代理人似乎（hū）就越能看到点（diǎn）儿四十一条一款可以适用的“曙光”，而如果被申请人名下只有“区区”十几件，或者几件，代理人（rén）往往会对四十一条一（yī）款的（de）适用前景（jǐng）不看好。抢注者抄得越多，抄袭的越是相同，被抢者才越能解（jiě）决问题。

　　第二个（gè）问题是——抄袭了什么样（yàng）的商标，算“不正当手段”、算“欺骗”。

　　有人说，必须要举证证明，被抄袭的商标，要有知名度，于是（shì）有（yǒu）不少代理人为了拯救自己客户的商标，连同其（qí）他被抢注的商标，一并力证（zhèng）其知名（míng）度。但其他客户到底不（bú）是自己的客户（hù），为其他品牌（pái）搜集证据，耗（hào）时费力，还常常一头雾水（shuǐ），信息（xī）一团凌乱。更尴尬的事情还有，其他“被抢者”，呈“沉默的羔羊状”——不（bú）提异议，不（bú）提复审，任由其抢。而抢注者答辩，则是“理直气壮”——“看看，你说的我抢的这些商标，除了你们家，别（bié）人都没有给我提异议！你凭什么说是我抢注的？！”此番境地，怎不尴（gān）尬（gà）了事（shì）？！

　　也有（yǒu）人说，裁判者要保持对于基本生活经验的掌握，例（lì）如，某个抢注（zhù）者，抢注了“力士”、“海飞丝（sī）”、“飘柔”、“潘婷”、“清扬”、“沙宣”……，虽然申请人没有举证证（zhèng）明，但裁判（pàn）者大概应该（gāi）知道，这些牌子的知名（míng）度。于是不用举证，只需提供被（bèi）抢注（zhù）商标的列表即可。这个观点，在裁判者作为消费者的情境下，也许讲得通，但假如是工业产品，轴承、汽门（mén）、电线、电缆、化学原料、化工产品……裁判者并不会经常作为消费者的领域，相关举证该如（rú）何展开（kāi），是（shì）非常值得分析的要点问题。典型问题是（shì），申请人要不要举证证明那些不属于自己的品牌的（de）知名度？如果要证明，那（nà）么证明到什么（me）程度算举证（zhèng）适格？

　　又有观点认为，某些抄袭虽然抄袭的牌（pái）子数量不多（duō），但其抄袭的牌子的质（zhì）量却很重，区（qū）区几件，就足（zú）以认定主观恶意，例如以（yǐ）上的几个洗发水品（pǐn）牌——其实在超市（shì）里（lǐ），常见的洗发水品牌，也就是十几件（jiàn）而已。如（rú）果某个抢注者，抢注了这（zhè）十几（jǐ）件商标——虽然没有到达（dá）数百件的级别，但（dàn）此等抢（qiǎng）注，却实属对（duì）市场上的既有品牌（pái），一网打尽做绝（jué）了。

　　大牌耀眼（yǎn）要维权，小牌子也同（tóng）样充满委屈，某些不为人知的“小牌子”的权（quán）利人（rén）说道，“因为我小，不知名，你就（jiù）可以随便抢我吗？”而且人家（jiā）“小牌子”又说了，在中国算“小”牌子，在我（wǒ）们意大利，我们可是有悠（yōu）久历史的贵牌子！国人品牌（pái）亦有（yǒu）话说，“不是说好要营造环境、留足空间吗？”，怎么我（wǒ）们还没“长大”，就要被抢注者扼（è）杀在摇（yáo）篮（lán）里了（le）？！

　　围绕以上第二个问题，之前形成的思路，大约（yuē）是，对被抢注商（shāng）标的数量的关注，其实是在关注其后背的（de）权利人的数量。如果涉及（jí）到（dào）的被抢注的商标的权利人众多，那么可以将其定性为涉及（jí）到秩序的（de）问题，进而认定抢注者（zhě）扰乱了秩序。当然，抢注数量级的（de）问题，也仍在不同（tóng）的案件中，给出了（le）不同的观点。

　　围绕（rào）《商标法（fǎ）》第四十一条一款（kuǎn）的适（shì）用标准，表面上看，好像松紧带，其实是一场近乎于拉锯（jù）战（zhàn）的局面。于（yú）此（cǐ）又不得（dé）不表述一个旁支——为什么要（yào）对（duì）四十一条一款在适用中，加以（yǐ）控制。因为，在现实中，代理人将案件寄托于四十一条一（yī）款，其重大（dà）背景往往是——商品/服（fú）务不类似，又或（huò）者商标知名度尚不够高。当商品不类似，要求保护（hù）的商标没有高（gāo）知名度（甚至没有强显著性）的情况下，要求商评委启（qǐ）用（yòng）四十一条（tiáo）一（yī）款，实际是要求商评委在突破（pò）《区分表（biǎo）》限制的同（tóng）时，架空了原《商标法（fǎ）》第二十八条或十三条、三（sān）十一（yī）条之规定。遏制大宗抢注，有意义，但法律条（tiáo）款之间的结（jié）构与平衡、防（fáng）止权利人在维（wéi）权过程中，缺乏法理根（gēn）据地拓展垄断范围，同（tóng）样值得关注。所以，四十一条一款，在裁判者的适用中（zhōng），置（zhì）于两个问题（tí）的中（zhōng）间，采信标准真真是不定的。

　　在司法导向的背景下，多份法院判决，回应了《商标法（fǎ）》第四（sì）十一条一款在适用（yòng）中的重要问题（tí）。两个案（àn）子大名鼎鼎，第（dì）一个当属（2015）高行(知)终字第659号（hào）判决（以下（xià）简称“659号”判决）。该判决一（yī）手撑起（qǐ）两重天，一次解决了两个重要的问题——

　　问题一，商标局能不能用《商标法》第四十一条一款（现在的《商标法》第四十四条一款）？659号判决（jué）指出——“根（gēn）据2001年《商标法（fǎ）》第四十一条第一款的规定，已经注册的商（shāng）标是以欺骗手段或者其他不正当手段（duàn）取（qǔ）得注册的，由（yóu）商标局撤销（xiāo）该注册商标；其他单位或者个（gè）人可以请（qǐng）求商标评审委员会裁定撤（chè）销该注册商标。该项规定的立法精神在（zài）于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩（zhì）序，营造良好的商标市场环境（jìng）。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标（biāo）的撤销程序，而（ér）不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商（shāng）标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他（tā）不正当（dāng）手（shǒu）段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程（chéng）序予以规制，显然不（bú）利（lì）于及时制止前述不正（zhèng）当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局（jú）、商标评审委员会及（jí）法院在商标申请审查、核准（zhǔn）及相（xiàng）应诉讼程序中（zhōng），若发现商标注册申请（qǐng）人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册（cè）商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种（zhǒng）情形只应适用于无其（qí）他法（fǎ）律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。”自此，解决大宗抢注、扰乱秩序的四十一条一款（现在的（de）四十四挑一款）的正义之剑，又被授（shòu）予了商标（biāo）局。虽然是“参照适用”，但总算也是可以适用了。

　　问题二，抢注（zhù）多少算“大宗”、算构成了（le）对于秩序的扰乱（luàn）。659号判决指出（chū）“本案中，根据本院查明的事实，金泰公司在多（duō）个商品类别上申请注册了“清样”商标，此外（wài）还申（shēn）请注册了6件“关汉卿”商（shāng）标、3件“关家园”商标、2件“修达宁”商（shāng）标、2件“斯（sī）巴（bā）鲁（lǔ）”商标以及“修斯（sī）舒”、“修达舒”等商（shāng）标。金泰公司的前（qián）述系列商标注册行为具（jù）有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的（de）故意，扰乱了正常的商（shāng）标注（zhù）册管（guǎn）理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗（sú）原则。参照2001年《商标法（fǎ）》第四十一条第一款关于禁（jìn）止以（yǐ）欺骗（piàn）手段或者其他不正当手段（duàn）取得商标（biāo）注册的立法精神，金泰公司的（de）前述系列商标注册行为（wéi）应当予以禁止，故本案被异（yì）议商标的申请注册不应予以核准。”数一数（shù），被抢注的商标（biāo）标识数量是7枚。判（pàn）决提及的注册件数是14件——14件也算多。那么今（jīn）后，再不要说上百件才算多，几十件不算啥之类的话了。

　　第二个案（àn）子，是北（běi）京高（gāo）院(2016)京行终475号。475号判决指出“刘某某在多个商品类别上申请注册了‘facebook’商标，还在第29类商品上注（zhù）册（cè）过‘黑人’、‘壹加壹’等商标。刘某某的前（qián）述（shù）系列商标注册行为具有（yǒu）明显的复制、抄袭（xí）他人（rén）高知名（míng）度商标的故意，扰乱了正常的（de）商标（biāo）注册管理秩序，有损（sǔn）于公平竞争的市场秩序，违反了（le）公序良俗原则”，475号判决（jué）所涉及到的被抄（chāo）袭的商标标识数量（liàng）同样（yàng）不算多。而且还关（guān）注了同一个被申请人，针对（duì）同一枚商标，在多个类别申请的情形。“数量多”好像又有了（le）一个新的（de）观察角度，不仅包括被（bèi）抄袭的权利人的数量多，而且包括针对同一（yī）个权利（lì）人（rén）的商标的抢注的数量多（类别多）。

　　而针对同一个权利人的商标的抢注的数量多，目前又的（de）法律（lǜ）适用角度，即（jí）原因《商标法》第四条，强调商标注册申请应是（shì）基于实际使用需（xū）要的原则规定。针对同一个对象，针对数（shù）十个类别、多（duō）次集（jí）中（zhōng）抢注，能够转换思路，将《商标法》第四十四条（tiáo）一款与第四条做（zuò）结合或选其中之一使用，或许也是解（jiě）决方案之一（yī）。

　　659号与475号（hào）案之后（hòu），2017年年初的《商标审理标准》颁布， 现行《商标（biāo）审理标准》就《商标法》第四十四条一款的适用情形，有以（yǐ）下规定：

　　2．2．1：下列情形属（shǔ）于（yú）本条（tiáo）所指的“以其他不正当手段（duàn）取得注册”：

　　（1）系争商标申请人申（shēn）请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标（biāo）构成相同或者近似的；

　　（2）系争商标申请人申请注册多件商标，且（qiě）与他人字号、企业名称、社（shè）会组织及其他机构名称、知名商品的特有（yǒu）名称、包装、装潢（huáng）等构成（chéng）相同或者近似的；

　　（3）系争商标申请人申请注册大量商（shāng）标，且明显（xiǎn）缺乏真（zhēn）实使用意图的；

　　（4）其（qí）他可以认定（dìng）为以不正（zhèng）当手段取得注册的情形。

　　659号判（pàn）决与475号（hào）判决与《商标审理（lǐ）标（biāo）准》，充分反映出（chū）司法导向对于（yú）诚信原则的要求（qiú）指引。这一点，显（xiǎn）然是对新《商标法（fǎ）》第七条（tiáo）纳入“诚信原则”之精神的呼应。而另一个重要（yào）背景也不得不说——目前，我国（guó）的注册申请量呈（chéng）“激（jī）增”状况，既有注册商标数量极（jí）为庞大，这意味着既有权利，更意味着在后申（shēn）请人需要绕开的壁（bì）垒越来越多，更意味着公共资源的紧张。一边是很（hěn）多企业（yè）几番折腾拿不到自己（jǐ）一直在用的商（shāng）标（biāo）的注册，另一边则是抢注者“成功”地（dì）注册了商标，拿去卖钱，而不是自己使用。在垄断与平衡之间，公共资源的枯竭问题、商标到底是什么的问题，也为（wéi）四十四条（tiáo）一款的适用，换了视野更宽阔的镜头。

　　自此，综合分析——《商标法》第四十四条一款（原四十一条一款）的（de）适用及其所能发挥的作用：《商标审理（lǐ）标（biāo）准》就四十四一款与三十条（tiáo）、三十二条（tiáo）等条款的适（shì）用规范情形，侧（cè）重点不同。四十（shí）四条一款，并未专门对指定商品/服务因（yīn）素投入（rù）关注，而是更为强调，要通过抢注者（zhě）所抢注的商标标识，来确认抢注者的行（háng）为模式，并由商标以及行（háng）为模式，判断抢注者的主观恶（è）意性。如果确认了该主观（guān）恶意性（xìng）较强，则《商标审理标准》理应对其适（shì）用四十四条（tiáo）一款加以约（yuē）束。或许在适用（yòng）中，存（cún）在（zài）一（yī）个类似于比例的考量，例如，被抢（qiǎng）注的牌子的知名度越高，则对抢注的数量（liàng）级的（de）要求或许可以相（xiàng）对降低；被抢注的牌子的显著性越强，抄袭近（jìn）似程度越高，则对抢（qiǎng）注的数量级的要求或许也（yě）可以相对降低；被抢注的牌子的知（zhī）名度或者显著性不高，但如果被抢注的数量级达到令人足以质（zhì）疑其有实际使（shǐ）用（yòng）需求可能的程度，则（zé）认定其扰乱秩序亦有（yǒu）必要。

　　在垄断与平衡之（zhī）间，在（zài）技术逻辑与正义理念之间（jiān），请给裁判者留下追（zhuī）寻内心正义（yì）的（de）空间（jiān）。四十四条一款，若寻求平衡，可以从严（yán）掌握，但四（sì）十四条一款作为体系抗衡恶意抄袭的最后（hòu）制约力量，其正能量不能被缩小。此款是对诚信原则（zé）的最后的保护防线，堪称是对诚信遵循的最后（hòu）底线——当所有其他条款都“失灵”的时候，就是此条应当被适用、发力出手、挽救诚信的时候。